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　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第11期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　在明确其涉及的法律规定及私服概念后，再看此类案件的法律立案标准：违法所得达3万元以上、非法经营数额达5万元、复制品数量合计500份以上，或存在如非法经营额在1万元至5万元时产品数量达500份以上等其他严重情节;又或者通过信息网络传播侵权作品时，实际点击达5万次以上、以会员制传播且注册会员达1000人以上、传播侵权作品达到前面两项标准中的一半以上等情况，均可构成犯罪。在实际处理案件时，关于违法所得和非法经营的具体数额常有争议，部分犯罪嫌疑人或犯罪分子会以私服运营有诸多成本（如租赁服务器、打广告、分成等）为由，称违法所得不到3万元。但实际上，按标准中的非法经营数额，无须扣除成本，只要结算平台总数超过立案标准，便可进行刑事处理。同时，存在情节特别严重情况，像非法经营数额在25万元以上、复制品数量达2500份及以上等。

　　了解完立案标准相关情况后，从游戏公司应对角度出发，发现、举报和打击私服大体分四步。首先是发现环节，这一环节有着多种渠道可供探寻私服情况。发现渠道较多，其中热心玩家举报最为突出。部分玩家对正版游戏忠诚度高，看到私服会很气愤，愿意提供线索，有些玩家不仅告知私服位置，还会潜入私服群聊，观察群里人数、活跃度，与大玩家沟通了解充值金额，甚至黑入私服后台收款服务器查看日流水情况，以此建议直接抓捕。公司日常巡查监控也是发现渠道之一，起初我们采用较原始方式，设置自动搜索工具，每天早上9点推送私服相关信息，我们据此查看。但这种方式存在时效性问题，私服常变换地点，之前链接易失效，QQ群也会更换，导致发现和取证窗口期较短。后来，我们联合公司安全部门，他们凭借更好的技术手段甄别线索，其从事社会工程学工作的同事因与黑灰产业接触多，能借助诸多工具发现更全面精准的线索。

　　在收集好证据等相关准备后，还需要采取相关行动来深入应对私服问题。我们可能需潜伏卧底、充值等，我就曾加入多个私服玩家群，参与游戏并充值，目的是摸清收款链路、确认收款人及第三方支付平台等，因为支付平台可能涉嫌犯罪，掌握这些有助于捣毁整个犯罪链条。同时，通过查看QQ群在线人数可大致了解私服盈利水平，进入私服后能借助IP查找机房，机房数据是入罪重要标准。曾有案件，警方兵分四路，同步查找小团伙、调取支付平台流水、搜寻机房、扣取网络服务端数据。这些就是前期摸排证据的方向。

　　完成前面这些步骤后，便是报案及后续协助工作了，这关系整个案件后续的处理走向。证据整理好后，到犯罪所在地（包括犯罪行为发生地和受害者所在地）报案。报案后进入协助侦查和审查起诉阶段，曾有案件检察机关提前介入指导公安机关夯实证据，我们作为受害者，凭借对行业和技术的了解，可协助警方，比如告知拷取硬盘位置、梳理流水走向等。最后是参与审判环节，作为受害人可列席审判过程，从游戏公司角度，报案及警方侦查、逮捕犯罪嫌疑人后，可启动退赔及获取刑事谅解书的谈判流程。前半部分作为受害者可做不少工作，像近期就有未经发布的游戏人物皮肤被盗取在网络售卖的案件，成都公安侦破后按侵犯著作权罪处理。

　　说完游戏私服案件，再谈谈游戏外挂案，这同样是游戏领域中不容忽视的一种案件类型，其对游戏的正常秩序有着较大影响。对于游戏外挂，想必大家也有所耳闻，它能让玩家在游戏中获得不正当优势，如玩CS时提供自瞄功能，玩模拟经营游戏时让角色自动采集资源等，如同吃“”。外挂分多种，物理外挂像那种按一下相当于按三下的外挂鼠标，因未直接关联计算机系统，多在系统外作弊，一般不构成犯罪。重点要说的是非物理性的程序类外挂，正常玩家操作数据传至服务器，使用外挂时，外挂程序会在玩家与服务器交互中插入数据，实现不正当功能，比如按一下鼠标就爆头。外挂机制是获取计算机信息系统传输数据，向服务器发不正当指令，让玩家获得非正当游戏体验，这与游戏中的官方“秘籍”不同，外挂可能涉嫌《刑法》第285条中的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。按规定，违法所得5000元以上、造成经济损失1万元以上或提供20人次以上，就构成犯罪，情节特别严重的，各项标准翻5倍。游戏公司发现外挂后修复相关bu生的损失很容易超过1万元，包含用户直接经济损失及恢复数据功能支出费用，所以外挂较易构成犯罪。

　　明确其犯罪相关判定后，来看该案件处理过程，主要有四个方面。游戏公司起初采取治标办法，设置反外挂系统，侦测到非人类操作就封禁账号、清空道具，但外挂层出不穷。所以还需巡查，在淘宝、闲鱼等平台搜索关键词发现售卖外挂情况，收集证据时要潜伏购买，甚至付费，部分外挂还有订阅制及售后。后续的报案、协助侦查、审查起诉、参与审判步骤相对常规，不过网络犯罪有团伙成员分散等特点，给侦破带来障碍，好在我们做了工作固定了链路和犯罪嫌疑人。

　　知晓其涉及的法律要点后，我虽没处理过游戏行业内实际入罪的此类案件，但经办过类似案例。有游戏公司离职员工在最后一天疯狂下载正在研发的游戏源代码，因公司监控程序员电脑且开发升级在云端进行，系统报警后安全和法务部门介入。找到该员工时，工作人员格式化其身上电子产品，去他家检查电脑并删除相关内容，分析端口找出曾插入的存储设备并删除数据，接着紧急访谈让其签字画押，员工承认操作并承诺不传播。本来正常离职无事，但公司还是开除了他。当时没报警，一是人情因素，二是当时没造成即时损失，且后续跟踪发现他入职的那家公司游戏业务部门关停，未造成更大损失。

　　这类案件在游戏、互联网公司出现的频次相对较高，需要引起重视。非公受贿在游戏、互联网公司相对高发，《刑法》第163条有相关规定，虽很多大厂建立合规体系，加入阳光联盟重视合规，从集团到下属互联网公司贯彻合规要求，但仍有人想钻空子。此类案件线索主要源于两个方面：一是供应商举报，常因被索贿或未中标而举报相关人员;二是内部举报，向下级举报上级或兄弟团队间举报。一旦收到举报，公司内部合规调查部门会立即介入调查。

　　这一罪名在游戏公司相关违法犯罪情况中较为常见，大家也比较熟悉，《刑法》第271条有明确规定及数额标准。有个案例是调查一名游戏经理，他私自售卖游戏装备，掌握每天道具发放量却多发并低价通过渠道售出，从中牟利，最终案发。在调查中，调取其工作记录，包括发行游戏装备、道具的后台记录，借此掌握道具流转方向。另一个案例，一个投资超1亿元但业绩不佳的游戏团队被裁撤，裁撤后交接期有大额对外付款引起我们注意，调查发现款项付给外包团队，支付费用比市场价高约3倍，作品质量差数量少，进一步调查发现他们通过向外包团队付款再把钱转入自己腰包。案件中有两个核心人物，我们先从较老实的那个人入手，通过谈话策略让其说出真相，牵连出另一人，完成前期取证后当场向经侦部门报案，前几天其中一人已被判刑。

　　在分享完这些典型案例后，我来总结一下游戏公司需做的事。要建立全面合规制度，这是保障公司合法合规运营的基础，既要制定有效规则，又要做好日常培训，同时设立反馈渠道，如吹哨人制度，为供应商、玩家等提供投诉渠道，且对举报处理要有标准流程，履行合规义务。另外，要审慎启动调查并掌握调查技巧。这是应对各类潜在违法情况时需要把握好的关键环节，因举报信息真假难辨，要分清优先级统筹资源，合规部门人员有限需初筛。调查技巧涵盖内部收集、实地探访、与IT技术部门协同等，还要掌握内部合规访谈要点。在调查中要明确最终目标并灵活修正，比如打击私服，要综合考虑对正常业务影响、目的等因素，灵活调整方向，有时对方态度好愿意和解或出具承诺书也是好结果，部分内部合规调查没必要上升到刑事层面，要考虑判刑对个人的影响，灵活调整以达最终目的。

　　第一，说说这家公司的业务情况。它是与传奇游戏相关的企业，先是获得了传奇游戏官方授权，而后开展了两个方面业务。一方面是打击私服领域违法犯罪，这方面业务线与之前万力律师提到的相似;另一方面是代替官方进行授权活动，该授权活动又分两个分支业务线。其一，给私服发布站进行授权，毕竟所有传奇游戏的私服基本都通过发布站公开投放，用户需从这些中介发布站去找私服服务器，这在一定程度上涉及游戏著作权问题，所以理应获得官方授权。其二，对具体的私服游戏进行授权，私服游戏的服务商或运营商获得授权后，便不会再受打击，这种授权意味着允许其运营服务器。

　　发现这个辩护思路时，案件已调查了约10个月，只剩两个月侦查时间。在这个时间里，侦查机关只有找到这12家网站的实际运营人，且实际运营人的数量大于等于3，才能有足够的证据证明情节严重这一构成要件成立。考虑到案涉公司主要人员均被羁押的情况，相应发布网站中部分已停止运营，且服务器均不在境内，侦查难度极大，我们没在“明知”这条线上僵持，而是提出关键的一点，即没有证据证明他们帮助的对象是3人以上，虽能证明该公司网站上挂了12个网站链接，但无法证明这12个网站等同于多个犯罪主体。这一点很关键，即便“明知”被认定成立，只要无证据证明情节严重，最终也能达到出罪结果。

　　其二，讲讲我账号被盗的具体情况。那天我正与客户研究案件，突然收到Steam平台的邮件说恭喜我购买了东西，可当时我根本没登录Steam操作购买。等结束会谈发现，几乎同一时间，盗号者把我Steam账号上能卖的东西全卖掉了，还用所得款项高价买了“DOTA2”里的饰品。这里简单解释下“DOTA2”及其饰品，“DOTA2”前身是“魔兽争霸”里用户自制的一个MOD，是以“魔兽争霸”为基础的5V5即时战略游戏，后来由于MOD容量问题发展受到限制，几经周折发展成独立网游。由于“DOTA2”和“魔兽争霸”中名为“dota”的MOD在玩法上几乎相同，且关于游戏玩法是否能受到法律保护存在相当大的争议，“DOTA2”能盈利的地方就只有与“魔兽争霸”不同的人物外观和对应的皮肤散件（饰品）。这也是“DOTA2”游戏里有发达的皮肤系统，且皮肤、饰品可以交易的原因。

　　由于这些代理服务器的IP地址通常在境外，如果案涉交易时的IP地址在境外，仅有交易时IP地址和本人不在场证明，不能达到刑事案件中“排除合理怀疑”的证明标准。除非加速器运营商提供了其案发时运营的所有代理服务器节点，且均不与交易时的IP地址相同或用户本人未在交易时间登录加速器的证据。有观点认为，即使加速器运营商提供了上述证据，也不能完全排除用户本人未使用其他加速器登录Steam平台，因此仍不能达到“排除合理怀疑”的证明标准。综上所述，实践操作中，以刑法维护游戏财产的路径，因不能排除使用加速器登录的手段交易而不能达到“排除合理怀疑”的证明标准，难以实现。

　　其次，案涉虚拟财产的法律属性问题。我的Steam账号被盗后，黑客利用“DOTA2”的交易机制将我Steam账户中的库存变现，其中主要的虚拟物品是游戏游玩过程中取得成就时有概率获得的贴纸和标签。虽然我没有花钱购买这些虚拟物品，但一来它们是我在游戏中付出时间积累而来的，对我来说是有价值的，二来这些物品确实可以在Steam平台上交易。所以我认为它们属于我的虚拟财产，应当适用与财产权有关的法律法规，将虚拟财产认定为一种财产权也是如今的通说。

　　但在假老干妈和腾讯这起诈骗案中，腾讯公司给出的是兑换代码。这个代码有两种状态，分别是已激活和未激活，只要代码激活，腾讯公司就要对激活代码的用户提供相应的服务，而这一服务是由腾讯公司工作人员劳动才能支持的，具备价值。因此该案中腾讯公司的义务不当增加，而为了满足这些义务，对应的支出就不当增加，因此腾讯公司的财产不当减少。那么，用户的财产是否不当增加或减少？腾讯没有对已购买对应激活码的用户撤回游戏道具（虽然他们实际上可以这么做），用户账户内的财产没有不当减少。有观点认为，用户购买对应激活码是按照正常的市场对价，成立善意取得，因此腾讯公司也无权撤回游戏道具，用户的财产属于正当增加，用户不能取代腾讯公司成为受害人，但已善意取得的虚拟财产，归属于用户。

　　此外，这个案件还暗含游戏企业合规的法律问题。游戏内的虚拟财产，现在普遍认为属于财产权，但属于何种财产权仍有争议。有观点认为，虚拟物品属于游戏公司对用户承诺的服务，是用户对游戏公司享有的债权，那么转让该债权的行为应当适用用户与游戏公司之间的《用户协议》。但问题在于，这种《用户协议》属于格式条款，如果完全限制了用户权利，增加了用户义务，在没有尽到提示和说明义务时是无效的。也就是说在未尽到提示和说明义务的情况下，《用户协议》对用户转让债权的行为加以限制的条款是无效的。游戏公司不当限制用户转让其债权涉及合规问题。

　　王馨仝：之前咱们代理的传奇私服案件中，梁律师提供了不少关键的行业内部资讯，让我们找到了制胜要点，作用很大。梁律师刚才也提到游戏皮肤财产权益认定问题，还举了不少例子，我这儿也想分享一个案例。我此前办理过一个案件，是关于直播平台做游戏推广时，游戏公司给它定制了几款直播推广用的皮肤，这些皮肤在游戏官网没售卖，是作为直播时鼓励玩家的赠品。但有工作人员私下贩卖，当时案件的争议点就是，这种官网没卖、作为赠品的皮肤或装备，被售卖的行为算不算侵犯直播公司财产权益，毕竟职务侵占是侵占本公司合法财产且公司有损失才行，我们辩方认为这不算公司财产损失。最终这个案件配合这个辩点，解决了背后争议，也取得原公司谅解，得到了不起诉的好结果。

　　谈谈我的游戏经历，以助大家更好理解我对游戏相关问题的感触。我最早接触游戏可追溯至高中时期，临高考仅余两个月时，为玩一款名为“Freestyle”的联网游戏，我常通宵达旦，甚至在卧室放假人、盖被子伪装睡觉，实则外出打游戏，那是一款我很喜爱的街头篮球游戏，因我本身热爱打球，所以格外享受在游戏里用虚拟角色打球、展现现实中难以实现技巧的感觉。初中时，放学后我常和20个男生去网吧玩CS，不过曾被外挂坑害，当时还怀疑自身技术不佳，后来才知晓是外挂作祟，能隔墙视物并将我击毙。如今回想，老游戏逐渐停服、难见精彩赛事，正是外挂与氪金玩家打破游戏平衡，致使其丧失竞技精神与吸引力所致。当下我玩的是线上钓鱼游戏，借助VR四代Pro版本，用两个手柄就能在虚拟立体空间里体验世界各地湖泊钓鱼，感受鱼竿被鱼拽动，如今游戏确实能给人带来愉悦放松，已然成为生活不可或缺的部分。

　　我曾向往使用外挂，如今却极为痛恨，两三年前便花费时间研究外挂相关罪名。从Alpha数据库以“外挂”为关键词检索的结果来看，涉及罪名众多，其中提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪占比最大，在检索出的632件案例里，该罪名有348件。其余还包括非法经营罪、非法获取计算机信息系统罪等。实际上，外挂种类多样且功能各异，未来或许还会增多，至于具体适用罪名，无论站在辩护人、被害人还是被害单位角度，都需具体问题具体分析。

　　分享一个外挂案例，在2011年至2016年非法经营罪与侵犯著作权罪并行适用阶段，2014年最高人民法院出台司法解释释义说明，当时就明确提出不宜适用非法经营罪及破坏计算机信息系统罪，适用侵犯著作权罪更准确。基于此观点，北京市海淀区人民检察院曾办理一案件，鉴定外挂程序功能时，仅鉴定出其能绕过服务器保护措施，却未鉴定服务器是否受影响，后续因服务器相关数据丢失，鉴定无法回溯重做，最终因证据不足不起诉。海淀检察院认为，若证据确凿，此类行为应定侵犯著作权罪，若鉴定意见缺失且无法重做，便只能作证据不足不起诉处理。

　　除了外挂，私服由于获利快，刑罚相对较轻，短期内也无法消失，之所以这么说，是按现行《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪最高刑期均为10年，且多数判罚达不到此程度。一款盈利游戏上线需经过严格审核，还有未成年人防沉迷限制，做外挂、私服却可绕过这些直接获利，利润丰厚，即便面临刑罚最多不会超过10年，所以仍会有人冒险，方式还更加隐蔽。我玩PICO 4 Pro时，曾发现闲鱼上一块钱能在百度云下载官方游戏破解版，盗版游戏因一本万利而十分猖獗，好在官方不断投入精力更新软件、提升防范技术，我个人宁愿花钱买正版，不敢涉足盗版，因其可能导致账号被盗或软件无法运行。

　　第一，代码泄露风险。在办案中发现，相关主管人员泄露代码的情况时有发生，拿到源代码后，通过换皮肤、添加不影响运行但拉长代码字符内容等手段，可规避日后相同性鉴定，虽会降低软件运行效率、造成资源浪费，但鉴于游戏开发成本高昂，像“吃鸡”这类热门游戏，即便换皮利用源代码也能盈利，这会致使公司市场份额减少，泄露源代码的个人可能涉嫌侵犯商业秘密罪。此类违法行为隐蔽性强，所以公司需建立内部吹哨人制度，保障举报人权益，避免打击报复，确保举报通道畅通。

　　第二，服务器被攻击风险。部分竞争对手会在境外等地购买大量流量恶意攻击服务器，我玩“Freestyle”时，换多个服务器均卡顿，这会严重影响玩家体验感，导致游戏无人问津，实施攻击的犯罪分子极为隐蔽。我接触过的一个案件中，原公司软件正常运行且市场份额大，后因开发人员与老板冲突离职，其开设新软件，一晚有人用IP登录原公司服务器后台删了源代码，致使软件无法使用，巧合的是，该离职人员开发的新软件销量很好，老板报案后虽立案，但线上虚拟身份与线下真实身份难以对应，仅能查到后台被登录，因公司账号管理混乱，即便捕捉到IP地址，也无法明确对应具体人员或地点，查询发现可能是网吧，此类破坏对游戏公司打击极大，前期投入瞬间化为乌有。

　　第四，程序员职业操守风险。在我经办的案件中，存在程序员利用权限更改代码为自己账户充值的情况，且不止一例。对于此类情况的定性存在争议，有的认定为破坏计算机信息系统罪，有的认定为非法获取计算机信息数据罪，还有的认定为盗窃罪。从维护游戏公司角度出发，此类案件立案是关键，因其隐蔽性强，若有客观数据或证据则更易立案，立案时还需考虑管辖权、难度等问题，毕竟侦查中罪名可能变更，维护公司利益需讲究策略。另外，玩家个人信息泄露也是不容忽视的风险，若公司内部管理不善，可能触犯侵犯公民个人信息罪。

　　我主张对症下药，依据我作为刑事辩护律师的职业特点，更侧重于专项合规，不同公司的合规涉及内容不同，需围绕主营业务和面临风险针对性开展，并无通用固定模式。对游戏公司而言，要注重保护著作权，警惕隐蔽性强的侵权行为，保障内部举报通道顺畅，代理推广概率类游戏时要选择正规、资质明确的代理商。当下网络游戏居多，公司维权时要充分利用好相关规定，鉴于网络犯罪管辖地点众多，立案难度大，需充分研判适用规则，以切实保障游戏公司利益。

　　我也曾经办刑事报案控告案件，流程与万律师所讲类似，都是发现情况后收集证据、报案并协助司法部门推进流程。但我有个直接疑问，游戏公司内部调查专业性、技术性强，常需“红客”或“白帽子”这类专家协助，他们以及内部工作人员获取的线索，在与公安机关对接时，要如何转化成公安机关能用的证据呢？另外，像通过加入QQ群诱导或刺激群友消费充值形成的证据，其合法性、真实性、关联性，尤其是合法性方面，能否经得起考验呢？还有运用技术手段进入他人后台这类行为，会不会让游戏公司自身面临刑事风险，对相关服务器、运营及代码有无影响呢？

　　梁禹霖：我留意到你问的证据相关细节问题，比如卧底充值的钱能否算证据，答案是肯定能算。这里可能涉及类似“钓鱼”情况，比如给对方钱让其建私服，对方称钱是挣的，但这可当作必要成本看待。关键是能通过支付的钱确定对方收款账户、所用支付平台，进而锁定对方，所以该证据是有效的，钱本身的差别影响不大。同时要强调，无论是游戏行业内部调查，还是配合公检法办案，都要以合法为原则，在此前提下提供专业性支持，起到协助作用，而非替代公检法的职能。

　　接下来，我想请教梁律师一个问题。梁律师之前提到游戏内装备等财产性质问题，涉及案件被害人认定。我前段时间接触一个案件，可能描述不太准确。有些技术平台或游戏平台会给有贡献的玩家发放虚拟货币作为奖励，我的当事人在平台有贡献，可他是虚拟身份，游戏非实名制，真实身份与游戏身份有隔离，且服务器在境外。后来出台政策可发放虚拟货币奖励，结果平台上其他的主体冒用我的当事人的名义，通过邮件申报程序领走其应得的虚拟货币，领走后虚拟货币价值还波动下跌了。

　　梁禹霖：在这种情形下，如果平台后来给当事人补发了虚拟货币，但价值已减损贬值，要明确平台生成虚拟货币几乎无成本，而玩家获取是付出了成本的，所以我认为实际受损失的是玩家，而非游戏公司。另外，当事人按正常申领程序发邮件询问时，平台告知已领过但又补发了，关于虚拟货币流通性，若其能与法定货币通过一定方式兑换，价值便可评估。骗子虽用破坏计算机软件方式冒领虚拟货币，没及时拿到是其自身后来才发现导致的，但既然平台发现后第一时间补发了，那当事人损失不算太大。

　　最后，我想请教徐律师一个问题。我看徐律师对侵犯著作权罪和非法经营罪研究细致，我这个问题和梁律师说的传奇案件有关，后续有相关联案件，其中一个涉及私服但无外挂。对于游戏私服厂商，其正常维权活动如找到私服后进行补充授权，这能否在刑事意义上阻断侵犯著作权犯罪构成呢？补充授权行为会不会让私服运营者被认为是被强迫交易了呢？比如正版厂商发现私服后，直接拿出补充合同，说要么签要么报案控告，这会导致正版运营商涉嫌什么问题吗？

　　徐伟：实际上，私服后期获得授权后的行为，并不能改变前期已存在的犯罪行为，公诉的案件不会因后续授权就无视前面的犯罪情况，从社会危害性角度可能会酌情考虑，但就公司层面而言，暂时没考虑到其他可能后果。另外，提到的传奇案件著作权问题确实存在历史遗留情况，原本母公司分裂后，两家公司都有部分权利且共有，在给国内授权时，一家给了授权，另一家没给授权，所以国内存在两个合法权利情况，在此背景下，正版厂商去找私服维权是否构成强迫交易，确实值得探讨。